Entre temps, cependant, le législateur choisissait d’expérimenter l’exigence d’un consensus majoritaire en l’introduisant par petites touches dans les règles de conclusion de certains accords collectifs d’entreprise. Il en fut ainsi des accords de mise en place de plans de sauvegarde de l’emploi et des accords dit « de maintien de l’emploi », créés par la loi dite « de sécurisation de l’emploi » du 14 juin 2013, codifiés respectivement aux articles L.1233-24-1 et L.5125-4 du code du travail. Ce furent ensuite les accords, créés par la loi dite « Rebsamen » du 17 août 2015, qui procèdent à certains aménagements des règles du dialogue social, modifications des thèmes ou de la périodicité des négociations obligatoires dans l’entreprise (art. L.2242-20), mise en place d’une instance de représentation du personnel unique regroupant, en tout ou partie, CE, DP et CHSCT (art. L.2391-1).

Pour quiconque s’interrogeait sur le réalisme d’une généralisation de l’exigence majoritaire, le bilan des accords relatifs aux plans de sauvegarde de l’emploi, thème délicat entre tous, allait être particulièrement pertinent. Or, après deux années d’existence, il s’est avéré que, hormis dans les entreprises soumises à une procédure collective (sauvegarde ou redressement ou liquidation judiciaire), les PSE sont très majoritairement mis en place par des accords collectifs. Aussi, dans son rapport de septembre 2015, Jean-Denis Combrexelle proposa de généraliser à partir de 2017 l’exigence majoritaire comme condition de conclusion des accords collectifs d’entreprise (proposition n°43).

Suivant cette recommandation, la loi dite « El Khomri » ou « Travail » du 8 août 2016 a adopté cette réforme substantielle en modifiant l’article L.2232-12 du code du travail relatif à la conclusion des accords d’entreprise. De plus, le consensus excédant 50 % d’audience électorale se mesure désormais par rapport aux seuls suffrages recueillis par les organisations syndicales représentatives, et non plus par rapport à l’ensemble des suffrages exprimés. La notion d’accord d’entreprise doit être comprise sans restriction ; elle englobe les accords d’établissement, les accords conclus dans le cadre de plusieurs entités assimilées à une seule entreprise en raison de leur unité économique et sociale, les accords de groupe (art. L.2232-34) et les accords inter-entreprises (art. 2232-38). La conclusion des conventions et accords collectifs de branche, ainsi que des accords nationaux interprofessionnels, dont J-D Combrexelle n’avait recommandé d’aligner qu’ « à moyen terme » les conditions de conclusion sur celles des accords d’entreprise, reste soumise, quant à elle, d’une part, à l’exigence d’un consensus au moins égal à 30 % en termes d’audience électorale (déjà mesurée par rapport aux suffrages recueillis par les seules organisations représentatives), d’autre part, tributaire du défaut d’opposition du ou des syndicats majoritaires (art. L.2232-2 et L.2232-6).

Cependant, la généralisation de l’exigence majoritaire au niveau de l’entreprise n’entre que progressivement en vigueur ; elle ne sera complète qu’à compter du 1er septembre 2019. De plus, le passage à l’exigence majoritaire est assorti d’une ultime précaution contre le risque de blocage des négociations. Dans l’hypothèse où le consensus recueilli par un accord collectif passe la barre des 30 % d’audience électorale de ses signataires sans atteindre celle des 50 %, ces derniers ont la faculté de soumettre l’accord à l’approbation des salariés concernés, ce référendum étant alors organisé à leur demande par l’employeur avec lequel ils conviennent de ses modalités.

Le souci de prévenir les blocages est compréhensible, encore que ce risque ne doive pas être surestimé. Selon le dernier rapport annuel du Ministère du travail sur la négociation collective (2014), le taux de signature des accords dans les entreprises où les organisations syndicales sont présentes s’échelonne entre 84 % (CGT) et 94 % (CFDT). Pour autant on ne peut s’empêcher de penser que la solution adoptée s’écarte de l’objectif affiché, consistant à développer la négociation collective comme mode de régulation des relations du travail. En effet, cette hybridation référendaire ne manifeste-t-elle pas une défiance à l’égard de la capacité des organisations syndicales à passer des compromis dans l’intérêt collectif des salariés concernés ? La confiance qu’elle traduit envers l’expression directe de ceux-ci ne risque-t-elle pas d’encourager la tentation de substituer à la négociation collective au sens de la convention n°154 de l’O.I.T. la simple ratification par les salariés d’une réglementation patronale unilatérale ? L’instauration d’un ou deux paliers intermédiaires entre les seuils de 30 et de 50 % pendant une période transitoire n’aurait-elle pas mieux conjugué l’objectif de développement de la négociation collective et la prise en compte des risques de blocage ? Une proposition dans le débat.

Au jour où nous écrivons ces lignes, la situation est précisément la suivante en matière de négociation collective dans l’entreprise. Les accords relatifs aux PSE et les accords de maintien de l’emploi restent soumis purement et simplement à l’exigence majoritaire. Quant aux autres accords collectifs dans les entreprises dont une organisation syndicale au moins est représentative de son personnel, deux règles de conclusion coexistent jusqu’au 1er septembre 2019 :

• Les accords relatifs aux thèmes de l’article 8 de la loi Travail qui ont déchaîné tant d’opposition, temps de travail, repos et congés, les accords conclus « en vue de la « préservation ou du développement de l’emploi » (art. L.2254-2), les accords modifiant les thèmes ou la périodicité des négociations périodiques obligatoires (art. L.2242-20) et les accords de regroupement d’instances représentatives du personnel (art. L.2391-1) sont conclus valablement si les organisations syndicales signataires représentent un consensus de 50 % en termes d’audience électorale ou 30 % complété par l’approbation exprimée majoritairement par les salariés ;
• Tous les autres accords collectifs, sur quelque thème que ce soit, restent soumis provisoirement à la règle ancienne selon laquelle ils doivent recueillir un consensus syndical représentant au moins (et non « plus de ») 30 % d’audience électorale (mesurée par rapport à l’ensemble des suffrages exprimés) et n’avoir pas donné lieu à l’expression d’une opposition par le ou les syndicats majoritaires.

Ce tableau, soulignons-le, représente l’état actuel des textes, les ordonnances actuellement en gestation pouvant encore réserver quelque surprise. On peut lire, en effet, dans le projet de loi d’habilitation du Gouvernement, que celui-ci sera autorisé à prendre par Ordonnances en vertu de l’article 38 de la Constitution « toutes mesures relevant du domaine de la loi afin (notamment) de favoriser les conditions de mise en œuvre de la négociation collective en facilitant le recours à la consultation des salariés pour valider un accord (et) modifiant les modalités d’appréciation du caractère majoritaire des accords, ainsi que le calendrier et les modalités de généralisation de ce caractère majoritaire »…