Dans une entreprise, un syndicat qui avait passé le seuil des 10 % dans trois établissements sur huit, mais pas sur l’ensemble de l’entreprise, avait désigné un salarié comme représentant de la section syndicale d’entreprise, ce qu’a contesté l’employeur. Or la loi ne prévoit pas de représentant de section syndicale spécifique au niveau central, distinct des représentants d’établissements : elle laisse ouverte la désignation à l’un ou l’autre niveau.
D’où la question : un syndicat, s’il n’est pas représentatif au niveau de l’entreprise, peut-il désigner un RSS à la fois au niveau des établissements et à celui de l’entreprise ? Le tribunal d’instance avait répondu positivement en s’inspirant des dispositions prévues pour les délégués syndicaux. La Cour de cassation a annulé la décision, considérant qu’aucune disposition n’institue un représentant de section syndicale centrale, en surplus des représentants d’établissements. Le syndicat doit donc choisir entre une représentation par établissement ou une représentation au niveau de l’entreprise, autrement dit une organisation en section syndicale sur l’entreprise ou par établissement. De la même façon, elle a écarté la possibilité d’appliquer au RSS la variation du nombre de délégués syndicaux en fonction de la taille de l’entreprise ou de l’établissement : il ne peut y avoir qu’un RSS disposant d’un crédit d’heures.

Autre clarification : la Cour de cassation fait coïncider, dans la logique de la loi de 2008, périmètre de désignation du délégué syndical et périmètre de représentativité, quand il y a litige à ce propos. En conséquence, la définition d’un établissement distinct pour la mise en place d’un comité d’établissement permet nécessairement la désignation d’un délégué syndical dans le même périmètre. Pour autant, elle n’interdit pas à un accord de retenir un périmètre de désignation des délégués syndicaux différent de celui des comités d’établissement, à condition que les critères de définition posés par la jurisprudence pour la désignation des délégués syndicaux soient réunis.

Par exemple, le syndicat doit être en capacité de prouver qu’il existe une section syndicale comportant au moins deux adhérents. Comment le faire sans que cela soit connu de l’employeur dans le cadre d’une procédure judiciaire contradictoire ? Les hauts magistrats précisent que, si les salariés s’opposent à la révélation de leur adhésion, le juge est en droit de demander les preuves, en veillant à ce que l’employeur ne puisse en prendre connaissance.

Le score électoral déterminant la représentativité du syndicat qui désigne un délégué syndical d’établissement est celui obtenu au premier tour des élections des membres titulaires du comité d’établissement concerné. Autrement dit, un syndicat représentatif au niveau de l’entreprise, mais qui ne le serait pas dans un établissement, ne peut pas désigner un DS dans cet établissement. C’est d’ailleurs le scrutin au comité d’entreprise qui tranche la représentativité, et non celui de délégué du personnel, quand il y a des résultats différents selon les périmètres dans la même entreprise.

En cas de DS désignés par des syndicats affiliés à la même organisation – en l’espèce une union locale et un syndicat CGT – et débouchant sur deux délégués au lieu d’un, comment dire à l’employeur quel est le bon ? L’employeur doit saisir l’organisation d’affiliation pour lui demandant d’arbitrer. A défaut, le tribunal d’instance devra convoquer les organisations syndicales et les délégués concernés pour tenter une conciliation, s’appuyant sur les dispositions statutaires existantes. S’il échoue, il validera la nomination notifiée en premier.

Autre précision utile : l’électorat et l’éligibilité s’apprécient à la date du premier tour des élections, sans que le protocole électoral ne puisse retenir une date antérieure, privant ainsi certains électeurs de leur droit de vote.

Des listes communes à plusieurs syndicats sont constituées souvent pour le scrutin de comité d’entreprise. La désignation des représentants syndicaux au comité d’entreprise rencontrent donc des difficultés : il faut que chaque syndicat ait eu au moins deux élus, sur la base des appartenances déclarées des candidats sur la liste, ou à défaut à parts égales entre les organisations concernées.